O Ministério da Saúde tem estudado novas estratégias para compra de medicamentos de alto custo para o Sistema Único de Saúde (SUS). Uma delas é a adoção de acordos com preços confidenciais, ou seja, contratos de aquisição que podem incluir descontos não divulgados com o intuito de obter valores mais baixos do que aqueles oficialmente registrados. Conforme antecipado pelo Futuro da Saúde, a pasta pretende realizar uma compra-piloto ainda em 2026. Em parecer elaborado neste mês, a Advocacia Geral da União (AGU) e a Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde concluíram que é juridicamente possível a utilização do mecanismo no Brasil de forma excepcional e temporária.
Segundo a AGU, o Ministério da Saúde não depende de uma autorização prévia do Supremo Tribunal Federal (STF) ou do Tribunal de Contas da União (TCU) para adotar o modelo. Em ofício encaminhado ao Supremo, o órgão avaliou que a confidencialidade pode ser adotada em situações específicas, desde que fundamentada caso a caso e acompanhada de mecanismos de controle e transparência. O parecer estabelece que o sigilo deve ser reservado a contratações por inexigibilidade de licitação, em que não há ambiente concorrencial, como nos casos de fornecedor exclusivo, medicamentos destinados a doenças raras ou produtos protegidos por patente e sujeitos a distribuição exclusiva.
Além disso, a AGU estabeleceu alguns critérios para a adoção do sigilo. Entre eles estão a necessidade de que o medicamento faça parte de uma política estratégica do SUS e tenha impacto econômico e sanitário relevante. “A técnica não se justifica para aquisições de baixo valor agregado ou de medicamentos com ampla disponibilidade no mercado, em que a divulgação do preço não produz risco significativo à eficiência negocial do Estado. Aplica-se a contratações de medicamentos de alto custo, com impacto orçamentário significativo, em particular os que integram política de assistência farmacêutica do SUS para doenças de elevada complexidade ou raridade”, destaca o parecer.
O governo deve ainda demonstrar que a divulgação do preço pode prejudicar negociações em curso ou futuras. Para isso, será necessário apresentar evidências concretas sobre os riscos da divulgação, indicando quais prejuízos se pretende evitar, em quanto tempo eles poderiam se materializar e de que forma a publicidade dos valores afetaria a capacidade de negociação do Estado. Essa justificativa poderá considerar, por exemplo, o histórico de negociações com o mesmo fornecedor, a prática internacional de usar preços de outros países como referência e as políticas de preços diferenciados adotadas pelas empresas em cada mercado.
Também será preciso comprovar que a confidencialidade pode resultar em condições mais vantajosas para a administração pública. O parecer ressalta que não será necessário demonstrar que o valor obtido é o menor entre todos os países, algo considerado inviável em mercados em que o sigilo é amplamente adotado. A avaliação deverá se basear em evidências técnicas, como a comparação entre o preço negociado e valores disponíveis em mercado aberto, como o preço-teto definido pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) e referências internacionais acessíveis.
A AGU recomenda que os preços sejam classificados no grau reservado, o menor nível de restrição previsto pela Lei de Acesso à Informação (LAI). Nessa hipótese, o sigilo poderá ser mantido por até cinco anos, com previsão de reavaliação após dois anos e meio. Caso as circunstâncias que justificaram a restrição deixem de existir, a informação poderá ser tornada pública antes do prazo final. Apesar da restrição temporária ao acesso público aos valores negociados, o documento enfatiza que os órgãos de controle interno e externo manterão acesso integral às informações.
Como medida adicional de governança, a AGU recomenda que as negociações sejam conduzidas por uma comissão multissetorial do Ministério da Saúde, formada por representantes da Secretaria Executiva e da Secretaria de Atenção Especializada à Saúde (SAES). Bem como com participação da Secretaria de Ciência, Tecnologia, Inovação e do Complexo da Saúde (SCTIE) para articulação com políticas de incorporação tecnológica e regulação econômica do mercado farmacêutico, em interlocução com a Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS (Conitec) e a CMED.
Os próximos passos incluem a criação da comissão de negociação e a escolha de qual medicamento irá servir como piloto para o primeiro caso.
Viabilidade jurídica
Embora tenha concluído pela viabilidade da estratégia, a própria AGU reconhece que o sigilo sobre os preços efetivamente pagos não está previsto de forma expressa na legislação brasileira. Por isso, o parecer se apoia em uma interpretação conjunta da Constituição Federal, da Lei de Acesso à Informação (LAI) e da Lei de Licitações para sustentar que a medida pode ser adotada em situações excepcionais. No parecer, a LAI é apontada como a principal base normativa para o mecanismo. A análise destaca que a legislação permite classificar informações cuja divulgação possa colocar em risco bens ou áreas consideradas de interesse estratégico nacional.
A AGU argumenta que medicamentos de alto custo, produtos protegidos por patente e tratamentos para doenças raras integram uma área estratégica para o país por estarem diretamente relacionados à garantia do direito à saúde e à continuidade das políticas públicas do SUS. Assim, a divulgação imediata dos valores negociados poderia comprometer a capacidade de negociação do Estado e afetar a sustentabilidade da assistência farmacêutica. Na avaliação da Consultoria Jurídica, esse risco se torna mais evidente em mercados concentrados, com poucos fornecedores e pouca ou nenhuma concorrência.
O documento também conclui que a atual Lei de Licitações não impede a adoção do mecanismo. Segundo a AGU, a norma exige a publicação dos contratos, mas não determina que todos os seus elementos sejam divulgados de forma irrestrita. Dessa forma, seria possível manter públicos dados como objeto, vigência, partes envolvidas e quantidades contratadas. Assim, a AGU entende que o contrato deve ser divulgado no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), ficando protegido apenas o valor efetivamente pago.
A interpretação já foi utilizada em outros instrumentos do Ministério da Saúde. O parecer lembra que acordos de Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo (PDPs) contam com cláusulas de confidencialidade para informações técnicas, científicas, tecnológicas e comerciais. Para a AGU, isso demonstra que a aplicação do regime previsto na LAI a dados sensíveis em contratos com particulares já possui precedentes na administração federal. A AGU também cita exemplos nacionais, como o acordo firmado para o medicamento Elevidys, no qual o STF admitiu a manutenção do sigilo sobre o valor negociado por cinco anos para viabilizar o cumprimento de uma decisão judicial.
Possibilidade de questionamentos judiciais
Apesar de confirmar a possibilidade de utilização do mecanismo, a AGU alerta que a adoção de acordos com preços confidenciais poderá enfrentar questionamentos judiciais e de órgãos de controle. O parecer identifica três principais frentes de risco: a jurisprudência do STF, o entendimento do Tribunal de Contas da União (TCU) e a posição historicamente defendida pelo Brasil em favor da transparência dos preços de medicamentos em fóruns internacionais.
Segundo a análise, o Judiciário tem adotado uma posição favorável à transparência e considera a publicidade um princípio fundamental da administração pública. Por isso, o órgão alerta que a Corte pode adotar uma interpretação restritiva em relação ao sigilo dos preços. O parecer também aponta possíveis questionamentos por parte do TCU. Embora reconheça que não há vedação expressa ao modelo, a Consultoria Jurídica avalia que a ausência de diálogo institucional com o tribunal poderia aumentar o risco de questionamentos futuros em auditorias ou representações.
Outro ponto destacado é a posição assumida pelo país em organismos internacionais. Em 2019, o Brasil foi um dos copatrocinadores da resolução da Organização Mundial da Saúde (OMS), que incentiva os países a ampliarem a transparência sobre preços de medicamentos, vacinas e outros produtos de saúde. Segundo a AGU, esse histórico pode ser invocado por entidades da sociedade civil, organismos internacionais e órgãos de controle como parâmetro de coerência das políticas públicas brasileiras.
Diante disso, a advocacia recomenda que eventual implementação da estratégia seja acompanhada de ampla fundamentação jurídica e institucional. O órgão também sugere que o governo avalie a elaboração de uma legislação específica para disciplinar o uso da confidencialidade de preços em compras públicas de medicamentos, reduzindo o ambiente de incerteza jurídica.
